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Zahlungsverzug

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Offene Betriebskosten als Kündigungsgrundlage?

Auch die vom Vermieter nach § 560 Abs. 4 BGB einseitig erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen sind kündigungsrelevant, wenn sie nicht bedient werden. Offen stehende Beträge hieraus kann der Vermieter deshalb seiner zahlungsverzugsbedingten Kündigung zu Grunde legen, ohne dass er zuvor den Vermieter auf Zahlung der erhöhten Betriebskosten verklagt haben muss. Das vertrittt der BGH in ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 18.7.2012 – VIII ZR 1/11, ZMR 2012, 853 = DWW 2012, 261 = NJW 2012, 3089 = NZM 2012, 676; a. A. LG Hamburg, 30. August 2007, 307 S 43/07; LG Berlin, 13. April 1989, 61 S 160/85, Grundeigentum 1989, 675; AG Altena, 20. März 1987, 2 C 839/86, WuM 1988, 25; LG München I, 28. Juni 1978, 14 S 2506/78, WuM 1979, 16).

So auch in diesem Fall:

Wohnungsmieter M erhält von Vermieter V eine Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen. Die Erhöhungsbeträge zahlt er wie Teile der Grundmiete nicht. Bezüglich der Grundmiete beruft er sich auf einen mietmindernden Sachmangel der Wohnung. V klagt auf Zahlung und auf Räumung.

Letztinstanzlich gewinnt V vor dem BGH (BGH, Urteil vom 18.7.2012 – VIII ZR 1/11, ZMR 2012, 853 = DWW 2012, 261 = NJW 2012, 3089 = NZM 2012, 676). Vorgreiflich zur Räumungsklage sei die zahlungsverzugsbedingte Kündigung des V wirksam erklärt worden. Denn aus § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ergebe sich keine Verpflichtung des Vermieters, den Mieter vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der Erhöhungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB zu verklagen. Bis zur Entscheidung des BGH war die Frage einer notwendig vorgreiflichen Klage auf Zahlung der Erhöhungsbeträge in Rechtsprechung und Literatur umstritten (Vergleiche die Nachweise bei BGH, a. a. O., Rn. 16 und 17 der Entscheidungsgründe). Der BGH stützt seine Ansicht auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB. Auch die Interessen des Mieters geböten es nicht, den Schutzbereich der Norm so auszuweiten, dass der Vermieter vor Erhebung einer Zahlungsklage nicht kündigen könnte. Die Vorschrift habe Ausnahmecharakter im Verhältnis der Kündigungsbestimmungen, was für eine restriktive Handhabung spreche. Der Mieter sei ausreichend geschützt, weil im Rahmen des Kündigungsprozesses zu prüfen sei, ob der Vermieter gemäß § 560 Abs. 4 BGB bei den Vorauszahlungen eine Anpassung auf die verlangte Höhe vornehmen durfte. Dazu bedürfe es einer inhaltlich korrekten Abrechnung. Dies könne der Mieter durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen überprüfen. Vor allem könne er dadurch erkennen, ob die Anpassung gemäß § 560 Abs. 4 BGB gerechtfertigt sei oder nicht und welches Prozessrisiko er eingehe, wenn er nicht zahle. Sollte der Vermieter die Einsicht nicht ermöglichen, könne der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. In diesem Fall sei eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung ausgeschlossen (So ausdrücklich Rn. 21 der Entscheidungsgründe am Ende).

Nicht erfüllte Nachzahlungssalden aus der Betriebskostenabrechnung selbst können dagegen nicht Grundlage einer zahlungsverzugsbedingten fristlosen Kündigung sein. Die wohl herrschende Meinung ordnet Nachforderungen aus jährlichen Betriebskostenabrechnungen nicht als Miete im Sinne des mietrechtlichen zahlungsverzugsbedingten Kündigungstatbestandes ein. Denn es handele sich bei Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen um eine Einmalzahlung (OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26. Juli 1984 - 4 W-RE 386/84, NJW 1984, 2369 = ZMR 1984, 351 = WuM 1984, 269; LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 29. Dezember 2016 - 5 S 141/16, IMR 2017, 132).

Der BGH lässt die Gegenauffassung in seiner Entscheidung vom 28. Mai 1975 (BGH, Urteil vom 28. Mai 1975 - VIII ZR 70/74, WuM 1975, S. 897) und vom 20. Juli 2016 (BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14, DWW 2016, 291 = NJW 2016, 3231 = NZM 2016, 762 = ZMR 2016, 768 = MDR 2016, 1323 = WuM 2016, 620: Betriebskostennachzahlung als wiederkehrende Leistung im Sinne des Verjährungsrechts - § 216 BGB) zwar anklingen. Er hat diese Frage bisher aber nicht ausdrücklich entschieden, sondern letztlich offen gelassen (BGH, Urteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, WuM 1988, 125 = ZMR 1988, 16; BGH, Urteil vom 24 August 2016 - VIII ZR 261/15, NZM 2016, 765 = MDR 2016, 1257 = DWW 2016, 330 = WuM 2016, 658 = NJW 2016, 3437 = ZMR 2017, 30).

Zur besseren Veranschaulichung der folgende Fall:

V kündigt zahlungsverzugsbedingt fristlos wegen ausstehender Betriebskostenvorauszahlungen und wegen einer unerfüllt gebliebenen Nachforderung aus einer Betriebskostenabrechnung. Die Rückstände übersteigen den Betrag von zwei Monatsmieten. M wendet sich gegen die Kündigung, V stellt sich auf den Standpunkt, auch Betriebskostennachzahlungen seien vom Begriff der Miete umfasst.

Das LG Dessau-Roßlau (Urteil vom 29. Dezember 2016 - 5 S 141/16, IMR 2017, 132) weist die Räumungsklage ab. Die erklärte zahlungsverzugsbedingte Kündigung sei unwirksam. Nachzahlungen von Betriebskosten aufgrund von Abrechnungssalden fielen nicht unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB. Denn die Nachzahlung aufgrund einer Betriebskostenabrechnung sei nicht periodisch im Sinne einer monatlichen Mietzahlung zu erbringen. Die endgültig geschuldeten Betriebskosten ergeben sich erst der Höhe nach aus der jährlichen Abrechnung. Sie seien erst dann fällig, wenn dem Mieter eine ordnungsgemäße und nachprüfbare Abrechnung zugegangen und eine angemessene Prüfung- und Überlegungsfrist verstrichen sei.

Achtung: Dies bezieht sich nur auf die fristlose zahlungsverzugsbedingte Kündigung, nicht auf die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung, die deswegen möglich bleibt.

Rechtsanwalt Dr. Hans Reinold Horst, Hannover / Solingen
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